まろまろ記

最近自分はゲームメイカーやストライカーではなく、
アウトサイドを駆け上げるサイドポジションが合っているんじゃないかと思う
らぶナベ＠「ナベッカム」と呼んで欲しい(^_^)

さて、『伊藤真セレクション1　司法試験択一過去問集[憲法]』
伊藤真監修(法学書院)2000年初版。
問題集だけど解説も多くて一通りやり終わったら
「読んだ」という感じになるので読書録に記録。
(「なるほど」と感心することもけっこうあった)

そもそも過去問を練習してみようと思って買ったは良いけど
あれだけ基本書を読んでいてもちんぷんかんぷんな問題も多くて
最初はほとんど手もつけなかった。
これはいかんと思って司法試験予備校と契約して
伊藤真のDVD講義を見てから取り組むとかなり解けるようになった。
憲法を「個人を尊重するための権力への制限規範」という前提でみれば
複雑な問題もある程度目処をつけることができることは眼から鱗(^^)
尻上がりで解けるようになり最後までやってみると
一度目なのにトータル46％ほど正解率があったのには驚き。
復習や確認用としてはかなり良い教材では?

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２００１　５／２７
法学一般、憲法
まろまろヒット率3
法務　キャリア

テレビ朝日でやっていたインダス川の源流を探る番組(筒井道隆出演)を見て
またまたやばい旅がしたくなった、らぶナベ＠やっぱ次はチベットかな？(^^)

さてさて、『憲法』[新版補訂版]芦部信喜著(岩波書店)1999年初版。
去年死んじゃった日本最高の憲法学者、芦部さんの代表的著作。
その道では定番の一冊らしいが確かにその記述は簡潔で明確さを感じる。
ただし本の構成に文句を付ければこの記述量ならこれだけ分厚くしなくても
もっとコンパクトにできたはずだ(文字も大きいし岩波書店儲けすぎ!)
また、読む前に「基本的人権が中心で統治部分の記述の薄さは致命的」という
話をそこら中で耳にしていたがそれほど手薄さを感じることはなかった。
これは行政法の本(『プロゼミ行政法』)を読んだ時と同じように
『行政書士マスターDX1～実務法令編～』の憲法部分の問題を
一通りこなしてから読み始めたためもあるのだろうが。

以下、こういう本にしては数少ないチェック項目・・・
○特別な法律関係における人権の限界では法治主義の排除、人権の制限、
司法審査の排除からなる「特別権力関係論」が通説だったがそれぞれの
法律関係における人権の制約を具体的に明らかにしなくてはならない

☆在監者の人権は「相当の具体的蓋然性」が予見される場合には
制限できるとしたのが「よど号ハイジャック事件新聞記事抹消事件」
(最大判昭和58年6月22日)

☆人権規定は私人間では「間接適用説」されるため制限されるとしたのが
「三菱樹脂事件」(最大判昭和48年12月12日)

○間接適用説の立場に立つと法律行為以外での純然たる事実行為による
人権侵害に対しては真正面から憲法問題として争うことはできない
→アメリカの判例で採用されている「国家行為(state action)」理論が
その救済手段として注目される(民法709条の不法行為の違法性の裏付けを
強化したり国家賠償請求などの行政訴訟を提起する救済手段につながる)

☆憲法13条の法的性格は裁判上の救済を受けることができるとする
具体的権利性が認められている→
「京都府学連事件」(最大判昭和44年12月24日)、
「前科照合事件」(最判昭和56年4月14日)
→ただし一般法にも特別法にも個別の人権が妥当しない場合に限って
適用される「補充的保障説」が通説

☆憲法13条から導き出されるプライヴァシー権の要件に
「一般の人々にいまだ知られていないこと」が必要としたのが
「宴のあと事件」(東京地判昭和39年9月28日)

☆行政訴訟法31条が定める違法だが無効とせず違法宣言に留めた「事
情判決」をしたのが「衆議院議員定数不均衡事件」(最大判51年4月14日)

☆検閲は行政権による事前抑制で絶対的に禁止されるが
裁判所による事前抑制(差止)は憲法21条1項の表現の自由の保障によって
原則的に禁止されるとして両者を概念的に区別したのが
「北方ジャーナル事件」(最大判昭和61年6月12日)
＝例外的に事前差止がみとめられる

☆公務員の労働権が制約されることを認めたのが
「全逓東京中郵便事件」(最大判昭和41年10月26日)
また、公務員の政治活動も制限されると判決したのが
「猿払事件」(最大判昭和49年11月6日)

☆司法の概念を構成する重要な要素・・・
具体的な争訟が存在すること、適正手続の要請等に則った手続に従うこと、
独立して裁判がなされること、正しい法の適用を保障する作用であること

☆「法律上の争訟」＝当事者間の具体的な権利義務ないし
法律関係の存否に関する紛争であってそれが法律を適用することにより
終局的に解決することができるものに限られる(判例)
→裁判所に救済を求めるには原則として自己の権利もしくは
法律によって保護されている利益の侵害という要件が必要とされる

☆法律の違憲判断を回避する解釈と法律の合憲性に対する疑いを
回避する解釈の二つを含む「憲法判断回避の準則」が適用されたのが
「恵庭事件」(札幌地判昭和42年3月29日)

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２０００　６／２６
法学、憲法
まろまろヒット率4
法務　キャリア

今年は義理チョコ断絶宣言を出したけどメリルリンチに行った帰りに
チョコをもらってしまい(イメージキャラの牛さんチョコだったので思わず)
あっさり方針を撤回した、らぶナベ＠というわけで義理チョコでも受付中っす

さてさて、『憲法がわかった』日笠完治著(法学書院)1999年初版。
憲法関連で3冊目に読んだ本。
当初は憲法学のバイブルと言われる芦部信喜の本を読もうと思っていたが
彼の本は人権に偏りすぎていて統治の記述が無いと聞いたので
まずは全体を把握することを第一の目的とする本を読もうと思って
本屋で探して選んできたのがこの本。
読んでみると「文章書くの下手だなぁ」と思うことが多々。
分かりやすく図解などを使って書こうとしているのは理解できるが
修飾語が多すぎて結論が見えにくい記述も多かったように思える。
どうもメリハリの感じられない構成＆文章が目立ったが
よくよく見てみたら著者はドイツ公法の専門家だった。
確かに意味無いほどの時代変遷の列挙や抽象論的議論をしているのは
ドイツ観念論の傾向が強いからか？(ヘーゲルの影響)
どうも大陸法、特にドイツ関連の素養を持った日本人研究者っていうのは
日本語の文章がうまく無いように感じられる。
観念論的過ぎるためか？とりあえず結論を明確に書く
英米法の素養を持った研究者の方が読んでいてわかりやすさを感じる。

以下は、チェックした箇所・・・
○憲法前文は具体的事件に適応されるべき裁判規範ではなく、
個別条文の「解釈指針」でしかないとするのが通説

○憲法学の構成・・・
「憲法総論」、「基本的人権」、「統治機構論」、「憲法保障論」

○新旧憲法の違い・・・
・大日本帝国憲法→ドイツ憲法の影響→外見的立憲主義
　(法実証主義的、合理主義、演繹的傾向)
・日本国憲法→アメリカ憲法の影響→実質的立憲主義
　(判例中心主義的、機能主義、帰納論的傾向)

○グラウンド・・・
・憲法学の5段階構造
　「憲法理念」→「憲法原理」→「憲法典」→「憲法制度」→「憲法現実」
・法学のグラウンド
　「法理念」→「法律」→「現実」

☆憲法理念の価値序列・・・
「個人主義」→「自由主義」→「平等主義」→「福祉主義」→「平和主義」

○誰を指すのか曖昧な「国民」という言葉は錦の御旗的な機能を果たし
実際の政治的権力を行使している者の隠れ蓑となる可能性がある
→「国民主権の現実隠蔽的機能」

○「法律上の争訟」であっても「統治行為」の理論によって裁判所が
判断を回避した判例：「砂川事件」(昭和34)での安保条約の合憲性

○基本的人権を記載した条文の関係・・・
11条＝「基本的人権の享有」(人権の大原則)
12条＝「自由・権利の保持責任と濫用の禁止」(国民の債務)
13条＝「個人の尊重・幸福追求権の保障」(国家・社会の債務)

○人権の限界＝「公共の福祉論」に関する解釈では
「一元的内在制約説」が通説

○「二重の基準理論」が確率されたのはニューディール時代に
経済的自由が制約を受ける社会国家的政策が展開されたため

○13条＝「個人の尊重」＝「生命・自由及び幸福追求権」
＝「幸福追求権」＝「包括的基本権」
→裁判上で新しい人権を直接生み出すことが可能

○38条1項＝「自己負罪拒否の特権」
(privilege against self-incrimination)」

○「国家の宗教活動の禁止」(20条3項)は
国家が「習俗的行為」を行うことまでは禁止していない
→判例：「津地鎮祭事件」(昭和52)

○「政教分離原則」(20条、89条)の違憲審査基準に関しては
「目的・効果基準」よりも「endorsement test」が有効とされる

☆「アクセス権」に憲法上の保障を与えようとする動きがあるが
国民とマス・メディアとの関係はあくまで私人間関係なので
憲法上の権利としてアクセス権を国民に認めることは難しい
→アクセス権の中核に位置するのが「反論権」だが
　判例：「サンケイ新聞反論権事件」(昭和62)ではこの権利を否定

○守秘義務がある人間には「証言拒絶権」があるが
(民事訴訟法197条、刑事訴訟法149条)
新聞記者を含めた報道関係者には守秘義務が無いとされる
→判例：「石井記者事件」(昭和27)

○行動を伴う表現(speech plus)の制約についての違憲判断基準
＝「オブライエン・テスト」

○「二重の基準理論」の根拠＝「代議的自治論」
経済的自由への制約は正常な民主主義的手続が保障されていれば
民意にもとづいて修正されるが精神的自由(特に表現の自由)への制約は
民主主義＝代議的自治によっては是正されないとされているため
→政治部門と司法部門の役割分担

○厳格な審査基準の「事前抑制禁止の理論」
＝相手側に情報ないし表現が伝達される前に
立法その他の公権力がその伝達を阻止することへの禁止
→検閲の禁止(21条2項)

○厳格な審査基準の「明確性の理論」
＝「漠然性ゆえに無効」、「過度の広汎性ゆえに無効」

○厳格な審査基準の「より制限的でない他の選びうる手段」(LRA)
＝立法目的を達成するための規制手段として規制の程度のより少ない
規制手段が存在するか否かを具体的・実質的に審査して
そのような手段がありうると解される時は当該規制立法を違憲とする審査基準

☆経済的自由権に対する消極的制約に対して
「厳格な合理性の審査」をしてさらに「LRA」の審査で違憲判決をした
判例：「薬局開設距離制限違憲判決」(昭和50)
→職業選択の自由(22条)への制限立法に対する合憲性審査をした

☆経済的自由権に対する積極的制約に対して
「明白性の原則」の審査で合憲判決をした
判例：「小売市場開設距離制限事件」(昭和47)
→職業選択の自由(22条)への制限立法に対する合憲性審査をした

○「国務請求権」＝「受益権」
→「請願権」(16条)、「国家賠償請求権」(17条)、
「裁判を受ける権利」(32条)、「刑事補償請求権」(40条)

○「両議院独立活動の原則」・・・
「議員の資格争訟の裁判」(55条)、「定足数・表決数」(56条)、
「会議録」(57条2項)、「役員の選任・議院規則・懲罰」(58条)、
「国政調査権」(62条)などの条文にある「両議院は、各々・・・」に根拠

☆両議員独立活動の原則の例外(両院協議会)・・・
「法律案の議決」(59条)、「予算案の議決」(60条2項)、
「条約の承認」(61条)、「内閣総理大臣の使命」(67条2項)

☆衆議院だけにある機能＝「内閣に対する信任・不信任の決議権」(69条)
「参議院の緊急集会における緊急措置に対する同意」(54条3項)

☆「国政調査権」(62条)の機能・・・
「情報提供機能」、「争点明確化機能」、「世論形成機能」
判例：「浦和充子事件」(昭和24)

☆地方公共団体による条例制定「自主立法」(94条)は
地方公共団体の事務に関する事項に限定されるが
国家法とは原則的に無関係の独自の法定立ができる
判例：「徳島市公安条例事件」(昭和50)

○司法消極主義による憲法判断の形式
「憲法判断回避の準則」
(憲法上の利益が保障されるなら憲法判断を回避)
　　　　↓
「違憲判断回避の準則」
(当該法令の解釈が多用にある場合には憲法に合致するような
限定解釈をおこなって当該法令の違憲判決をしない)
　　　　↓
「適法違憲」
(当該法令をその事件に適応する限りで違憲判断)
　　　　↓
「法令違憲」
(法令そのものが憲法に合致していないと判断)

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２０００　２／１１
法学、憲法
まろまろヒット率3
法務　キャリア

最近複数の友人から指摘されていることによると僕という人間は
マニュアル車で例えるとトップギアとローギアしかなくて
どうやら2速や3速というものが無いみたいっす。
僕のことをけっこう知っている女性によれば僕を見ていると
「かなりカッコ良い時」か「かなりキモイ時」の二つに一つしかなくて
いわゆる「普通の時」というものが無いらしい。
何かを運営していたり決断したり大局で物事を考えていたりする時は
トップにギアが入ってるけどその他の時は見事にダメダメ人間らしいっす。
ローの時の僕の姿しか知らない人や逆にトップの時の姿しか知らない人には
(知り合いの半数以上がその分類に入るだろう)僕という人間が
かなり誤解されているだろうから「普通の時もおぼえろ」と言われている、
らぶナベ＠よく考えたらそれって余計なお世話やん(^^;っす

さて、本題の『伊藤真の憲法入門』伊藤真著(日本評論社)1999年第2版。
この本を読んでみて感じたことは憲法は六法の中で一番馴染み深いが
その分やたらと深いところもあるように思える。
どうしても議論が抽象的になってしまうから憲法と向き合う時には
自分自身の価値判断を決断して接していくことが必要になってくるだろう。
また、憲法のもっとも重要な点としては憲法が国民にではなく
国家を制約しているという点とその存在理由の第一を
人権(≒自由)においている点だろう、統治はその手段でしかない。
そしてその第一の存在理由を規制することになる
公共の福祉の適用が議論の中心になってくる。
そういう意味で議論の的は簡単に絞れるが抽象的議論になってしまうので
けっこうやっかいなものだろう、憲法学者ってやっかいな人間が多いし(^^;
そしてこの憲法自体がかなりさくさくっと作られたものなので
条文解釈にあまりこだわり過ぎるとちょっと間違うような気もする。
(不思議なポジションにある第97条のエピソードが有名)
第9条の解釈に関しては特にこのことを強く感じた。

以下、チェックした点・・・
☆人権と統治の関係は目的と手段の関係(第13条)
→政治は自己目的ではない
≒自由主義と民主主義も目的と手段の関係にある。

○人権の概念・・・
「固有性」、「不可侵性」、「普遍性」

○ある個人の人権を制限するものは他の個人の人権でしかありえない。
→対立する人権を調整するための実質的公平の原理が「公共の福祉」

☆公共の福祉の種類・・・
・「自由国家的公共の福祉」→人権が生まれながらにもっている制約
・「社会国家的公共の福祉」→経済的自由についてのみ認められる制約

☆公共の福祉の審査方法・・・
「違憲審査基準」に関しては「二重の基準理論(double standard)」を使う。
・経済的自由権に制限をしている法律には緩やかな審査基準を適用する。
・精神的自由権を制限している法律には厳しめな審査基準を適用する。
→政治部門と司法部門の役割分担の発想！
精神的自由のような民主制の過程の下で自己回復が難しい問題には
司法は積極的に関与するが経済的自由のような高度に政治的判断が
必要な問題には司法は消極的にしか関与しない。

○厳しい審査基準の種類・・・
・「事前抑制禁止の理論」
・「明確性の理論」←「萎縮効果」を防ぐため
・「明白かつ現在の危険の基準」
・「より制限的でない他の選びうる手段の基準」
＝☆「LRA(Less Restrictive Alternative)の基準」→もっとも重要！

○穏やかな審査基準・・・
・「明白性の原則」
→誰が見ても明白に違憲だとする時にのみ違憲判断を下す

○公共の福祉の種類の性格・・・
・自由国家的公共の福祉＝「消極的内在的制約」(厳格な合理性の基準で判断)
・社会国家的公共の福祉＝「積極的政策的制約」(明白性の原則で判断)

○公共の福祉による規制を審査する基準の厳しさの段階・・・
「精神的自由権に対する制約」の基準が一番厳しく、
　→「LRAの基準」
「経済的自由権に対する消極的な制約」が次に厳しく、
　→「厳格な合理性の基準」
「経済的自由権に対する積極的な制約」の基準がもっとも穏やか。
　→「明白性の原則」

☆違憲審査の違い・・・
・「付随的違憲審査制」←私権保障型(日本、アメリカなど)
・「抽象的違憲審査制」←憲法保障型(ドイツ、イタリアなど)

○人権問題を考える上での視点・・・
・そもそも誰の人権が問題になっているのか？
・どのような人権が問題になっているのか？
・誰によって制約されているのか？
・その制約は許されるのか？←もっとも重要な点！
・どこで救済されるのか？(政治部門か司法部門か)

☆法＝社会規範＝一定の価値観
その法律がどんな価値観に基づいて作られたのかが重要、
同時に自分自身の価値判断も必要になる。

○民事訴訟法は公法(裁判の手続を定めているため)

○憲法は国家権力の側を規制するもの(第99条)、
国民に憲法を守れとは憲法には一言も書いていない。
→ドイツ憲法では国民にも憲法を守ること(憲法忠誠)を強制している。

☆憲法の特質・・・
「自由の基礎法」（大目標）
「制限規範性」（手段）
「最高法規制」（手段）

○「法の支配」(現在の日米)VS「形式的法治主義」(戦前の独仏)
＝「正しい法に従う」VS「法にはすべて従う」

○表現の自由(第21条)を支える価値・・・
「自己実現」、「自己統治」

○人身の自由の中で最も重要な条文が第31条(適性手続の保障)。

○生存権は第25条に規定されている。

○「法律上の争訟」であっても裁判所で適性な判断を下せないと
思われる問題は「統治行為」の理論によって受け付けないことがある。
→政治部門と司法部門の役割分担！

☆地方自治は第92条で「制度的保障」を受けている。

○地方自治の本旨・・・
「住民自治」、「団体自治」

○憲法に条文が無くても(超憲法的)国民による「抵抗権」と
国家による「国家緊急権」は認められているとするのが通説。

○第9条は2項の「前項の目的を達するために」の意味の
取り方によって解釈が違ってくる。

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２０００　１／１０
法学、憲法
まろまろヒット率3
法務　キャリア

らぶナベ＠これが今月読んだ10冊目の本。
入門書がメインとは言え一ヶ月で二桁台の読書は始めての経験。
これでX’masにはサンタさんから何かご褒美があるかな？（どきどきっ）

『3時間でわかる憲法入門』福田大助監修(早稲田経営出版)1999年初版。
今月はちょっと民法をやってみようと思って入門書を読んできたが
せっかくの機会なのでこの際六法の入門編を一通り押さえて
法学の大きな概念を捉えておこうと思い立ち、
民法、民事訴訟法、商法の三つをすでに読み終わっていた
「3時間でわかるシリーズ」を使って残りの三つの法をやろうと決めた。
（一度全体像を捉えれば後々概念として使いやすいから）
このシリーズはタイトルに反して決して3時間では読み終わらないが(^^;
（純粋に読書時間だけでもこの3倍はかかる）
読みやすいし概念を捉えることを第一目的にに書かれているので
僕のような意図を持っている人間にとっては良書に入るだろう。
そんなこんなでまずはやっぱり憲法だろうと思ってこの本に当たってみたが
憲法は中学や高校の現代社会でだいたいやっている上に
基本的に憲法自体はおおざっぱな方向性を示しているだけで
具体的な議論に関しては各法に委ねているものなので
読み進めてみても新しい発見は無く、面白い本とは言い難かった。
ま、あくまで復習の意味で使うための一冊という感じだろう。

以下は単に忘れていたのでチェックしたところ・・・
○衆参の違い・・・
・衆議院
任期4年、定員500人、被選挙年齢25歳、解散あり
・参議院
任期6年、定員252人、被選挙年齢30歳、解散なし

○国会議員の三つの特権・・・
「歳費受領権」、「不逮捕特権」、「免責特権」

○「法律上の争訟」とは「具体的事件」でなおかつ「法律の適用」によって
最終的解決が可能なものしか裁判所での審理がおこなわれないこと。

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１９９９　１１／２９
法学、憲法
まろまろヒット率3
法務　キャリア